在擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争诉讼中，被告经常抗辩原告的前述标识没有显著性，不应予以保护。司法实践支持这种主张吗？
作者徐婧媛北京市东卫律师事务所（唠耶侠团队）合伙人律师
观点摘要
权利人的名称、包装、装潢等标识欠缺固有显著性或显著性较弱，经过广泛宣传和大量使用，能形成区别商品来源的显著性，应予以保护；但如果经过宣传使用，仍不能区别商品来源，则不应予以保护。
一、吉林文史出版社与华文出版社不正当竞争案
案号：最高人民法院()民申字第号
图片来自网络，非法院公布的涉案图片，仅供参考（一）案例简介原告吉林文史出版社（以下简称“文史出版社”）自年取得美国作者约翰·格雷博士授权（期限年6月1日至年6月1日），在中国大陆范围内独家出版其作品《男人来自火星，女人来自金星》，该书在国际、国内图书市场多年连续畅销。年7月，文史出版社在北京图书大厦有限公司发现被告华文出版社出版发行了《男人来自火星,女人来自金星大全集》（年1月出版）。年7月，文史出版社在联合书城处又发现了上述侵权图书。除图书名称高度近似外，《男人来自火星,女人来自金星大全集》的内容简介、前言部分及装潢均与文史出版社相同或近似。文史出版社以华文出版社涉嫌擅自使用与他人特有商品名称和装潢等相同或者近似的标识为由起诉至法院。一审、二审法院均认定华文出版社的行为已经构成不正当竞争。最后，华文出版社向最高人民法院申请再审，最高人民法院最终裁定驳回华文出版社的再审申请。（二）最高院观点反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性。对相关公众而言，只要该商品名称、包装和装潢由于商业使用已经客观上起到区别商品来源的作用，其便具有了特有性，其是否具有新颖性或者独创性并不重要。即使商品名称、包装和装潢不具有新颖性或者独创性，也不意味着其必然不具有特有性。在经营者将该不具有新颖性或者独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动的情况下，如果经过使用，该商品及其名称、包装和装潢具有了一定的知名度，该名称、包装和装潢成为相关公众区分商品来源的标识之一，则其同样具备特有性。对于本案，分析如下：首先，关于涉案图书的商品名称的特有性。虽然涉案图书名称《男人来自火星女人来自金星》来自西方谚语，并非吉林文史出版社独创，但是吉林文史出版社在先将其作为图书商品名称并出版发行，且本案没有证据表明其他经营者也将同样的名称用于图书类商品并早于涉案图书而出版发行。在涉案图书已具有较高知名度的情况下，其名称已经具有了区别商品来源的作用，构成知名商品的特有名称。其次，关于涉案图书装潢的特有性。涉案图书的装潢包含封面与封底，封面的装饰图片选择、位置排列、颜色搭配以及封面和封底的中英文文字、宣传标语的选择、排列布置等均体现出一定的特色。本案没有证据证明有他人早于涉案图书在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的装潢设计。在涉案图书已具有较高知名度的情况下，其装潢已经具有区别商品来源的作用，构成知名商品的特有装潢。原审判决关于涉案图书的名称和装潢属于知名商品的特有名称和特有装潢的认定正确。二、康士源公司、康中源公司、东北大药房与北京御生堂公司不正当竞争案
案号：最高人民法院（）民提字第60号图片来自网络，非法院公布的涉案图片，仅供参考
（一）案例简介年8月20日，原告北京御生堂生物工程有限公司（以下简称御生堂公司）成立；年6月16日，“御生堂”商标（核定商品为“茶及茶叶代用品”）被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标。年3月28日，御生堂公司取得“御生堂肠清茶”商标注册，核定使用商品第30类：茶；冰茶、茶饮料；茶叶代用品。年6月，御生堂牌肠清茶产品上市，年8月首先在西安《华商报》上对御生堂牌肠清茶产品进行了广告宣传。随后御生堂公司对其御生堂品牌肠清茶产品进行了大量的广告宣传。被告康中源公司成立于年3月15日，被告康士源公司成立于年6月19日。年3月27日，康中源公司的网站上展示了康士源公司涉案产品。年9月22日，东北大药房出售了“康中源”牌肠清茶（外包装显示该产品由康士源公司生产）。同年，御生堂公司还从浙江、广东、辽宁购得“康中源”牌肠清茶产品。御生堂公司以康中源公司和康士源公司涉嫌擅自使用与他人特有商品名称和装潢等相同或者近似的标识为由起诉至法院。一审、二审法院均认定康士源公司的行为构成擅自使用与他人特有商品名称和装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争。一审法院判决赔偿御生堂公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）30万元，二审法院将该数额降低至20万元。但是，最高人民法院经审理认为“肠清茶”不构成知名商品的特有名称，但康中源肠清茶的装潢与御生堂肠清茶装潢构成近似，构成不正当竞争行为，应赔偿御生堂公司经济损失20万元。（二）二审法院观点1.关于“肠清茶”构成“御生堂牌肠清茶”知名商品特有的名称本案中，御生堂公司所生产的御生堂牌肠清茶自年6月上市以后，进行了大量的广告宣传，可以认定御生堂牌肠清茶为知名商品。结合本案，虽然“肠清”二字表明了商品功能、用途，但御生堂公司在后续广告促销、宣传报道、产品包装装潢、产品推介等诸多方面进一步凸显“肠清茶”名称，将“肠清茶”与生产者御生堂公司联系到一起，“肠清茶”成为特定生产经营者的产品标识，在使用中产生了显著性，故“肠清茶”名称具有特定性，应当认定该“肠清茶”为知名商品的特有名称。2.康中源肠清茶的装潢与御生堂肠清茶装潢近似康士源公司所使用的涉案三种装潢与御生堂公司主张权利的装潢相比，虽均存在区别点，但从涉案产品的装潢设计风格和整体上看，两者的包装装潢在文字、图案、色彩、构图等方面相近似，按照一般购买者的注意能力，足以造成产品来源混淆。因此，康士源公司关于产品装潢存在显著区别的说法不能成立，其应依法承担相应的法律责任。（三）最高院观点1.“肠清茶”不构成知名商品特有名称本案中，“肠清”有“肠道清理”之意，其直接表明了该类商品的功能和用途，一般情况下不具有识别商品来源的作用，不能成为某一市场主体享有权利的特有名称，除非该主体能证明该商品名称通过使用获得了显著特征，能够将商品来源直接指向该市场主体。本案中，御生堂公司提交大量平面媒体广告，广告方式侧重宣传的是肠清茶产品的功能，未能克服肠清茶本身所具有的描述商品功能的性质，不能达到使相关公众将“肠清茶”与某一特定来源主体联系起来的目的。故本院认为御生堂公司主张“肠清茶”为其知名商品特有名称证据不足，不予支持。2.康中源肠清茶的装潢与御生堂肠清茶装潢近似御生堂肠清茶的产品装潢，主要指其主视图（后视图与主视图相同），系其在先使用，在文字布局、图案设计以及色彩的选择和组合上具有独创性，可以构成该知名商品的特有装潢。在御生堂肠清茶产品已构成在先知名商品且其装潢为其特有装潢的情况下，康士源公司作为同行业经营者，其采用上述相近似的装潢，借靠他人知名商品声誉以获取不正当竞争优势的意图明显，构成不正当竞争行为。康士源公司应立即停止上述不正当竞争行为，改变其产品装潢；其虽然可以继续使用肠清茶作为产品名称，但应突出使用其康中源产品标识，并改变装潢中的背景图案，标明其生产厂家名称，以与御生堂肠清茶形成区别，避免使相关公众产生混淆。笔者分析
《反不正当竞争法》中规定的应受保护的标识应当具备以下要件：
1．使用该商品名称、包装、装潢的商品属于知名商品；
2．权利标识已经实际具有区别商品来源的作用；
3．权利标识不属于通用设计或由商品自身的性质所决定的，也不属于为实现某种技术效果所必需的或者使商品具有实质性价值的设计；
4.他人对该权利标识使用会导致相关公众的混淆或者误认。
三、大量司法案例中，原告的商品名称、包装、装潢均欠缺固有显著性或显著性较弱，但经过广泛宣传和大量使用，能够形成区别商品来源的显著性，法院均给予了充分保护
举例说明如下：图片来自网络，非法院公布的涉案图片，仅供参考
1.加多宝与广药集团知名商品特有包装装潢纠纷案案号：最高人民法院（）民三终字第3号最高院认为：虽然以红色为主色调的表现形式在罐装饮料商品包装装潢的设计中并不鲜见，但考虑到饮料商品的包装装潢形式具有较大的设计空间，而涉案包装装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合，呈现出了具有一定独特性，并与商品的功能效果无关的视觉效果与显著特征，并通过经营者长时间及较大范围地宣传和实际使用行为，使涉案包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强。因此，涉案包装装潢符合反不正当竞争法关于“特有包装装潢”的保护条件。2.维他奶公司与佛山市粤家园公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案案号：广州知识产权法院()粤73民终号图片来自网络，非法院公布的涉案图片，仅供参考
广州知识产权法院认为：包装、装潢设计具有可以与其他商品标识区别开来的显著特征,客观上已经具有识别商品来源、区分同类产品的作用,成为一种应受保护的商业标识。具体而言,应判断产品的整体形象或综合外观,如颜色、图案、形状、布局等各种构成要素及组合是否具有较强的显著性、美观性,是否能够达到吸引普通消费者注意力的目的,且区别于同类产品一般通用性的包装、装潢,从而使消费者产生一一对应的联想。包装装潢中的文字、图形、色彩、形状等方面的设计元素并非商品的通用名称、图形、型号或仅由商品自身的性质产生。具体到本案，维他奶公司采用非通用的设计元素进行设计,在没有相反证据下,应认定形成“显著特征”。
3.新百伦公司与纽巴伦公司不正当竞争纠纷案一审案号：上海市浦东新区人民法院（）沪民初号二审案号：上海知识产权法院（）沪73民终号图片来自网络，非法院公布的涉案图片，仅供参考
法院认为：虽然视觉效果上仅为大写、加粗的N字母图形，显著性和识别性并不强，原本不具有固有标志识别特定商事主体或商品的含义，但是新平衡公司或原告在其广告宣传中大量且长期地通过展示“运动鞋两侧N字母装潢”来进行商品宣传，使用N字母的装潢已经成为“Newbalance”运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，且与商品功能性无关。通过新平衡公司及原告的长期宣传和反复使用，已经足以使相关公众将运动鞋两侧使用“N字母装潢”的商品与“Newbalance”运动鞋相联系，使该装潢具有了识别商品来源的显著特征，具有显著性。四、即便权利人的商品名称、包装、装潢经过广泛宣传和大量使用，但如果仍没有取得显著特征，不能区别商品来源，则不应予以保护
在前文“肠清茶”案例中，笔者认为“肠清茶”未受到保护的原因主要有两点：1.“肠清茶”固有显著性较弱，且不是御生堂公司率先使用在御生堂公司肠清茶产品上市之前，保健品行业存在“肠清口服液”、“肠清胶囊”等称谓，并有相关研究文章发表。可见，“肠清”有“肠道清理”之意，其直接表明了该类商品的功能和用途。但如果权利人提供的证据可以证明“肠清茶”通过使用取得了显著特征，能够区分商品来源，则仍然可以获得保护。2.御生堂公司在宣传和使用“肠清茶”时，“肠清茶”未起到商品名称的识别功能御生堂公司虽提交了大量平面媒体广告，但多数为大幅宣传洗肠的必要性及益处、肠清茶热销等情况，小幅配有御生堂肠清茶产品图样及购买方式等信息。这种广告方式侧重宣传的是肠清茶产品的功能，未能克服肠清茶本身所具有的描述商品功能的性质，不能达到区分商品来源的目的。再比如在北京龙阳公司与武汉三源公司的不正当竞争案中（案号·最高人民法院（）最高法民申号），龙阳公司对FS、FS是技术名称还是商品名称不作区分的使用方式，阻碍相关公众将商品名称与某一特定的生产者、提供者建立联系。在多个生产者提供适于实施推广技术所涉的相应商品的情况下，仅依靠FS、FS的商品名称不能识别和对应特定生产商，与其他经营者的同类商品相区别。因此FS、FS不构成特有名称，不应予以保护。笔者分析
1.企业在选择商品名称、包装、装潢时，应尽量选择自身独创的标识；
2.企业应尽量避开不具有固有显著性的标识；
3.企业在实际使用这些标识时，要注意使用和宣传的方式：要避免描述性使用、突出标识与企业的联系，力争达到这些标识与企业形成一一对应的联系。
附法律依据：
1.《中华人民共和国反不正当竞争法（修正）》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第四条具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。第五条反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:（一）商品的通用名称、图形、型号;（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;（四）其他缺乏显著特征的标识。前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。
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